Компании, действующие в любой юрисдикции, должны иметь директоров. Однако, в некоторых случаях можно встретить упоминание о том, что директора компании являются номинальными.
Что такое «номинальный директор» и каковы причины его назначения?

Под номинальным директором понимается физическое или юридическое лицо, назначаемое в качестве директора компании, которое, однако, выполняет свои функции формально. Реально управление компанией находится в руках лица, назначившего номинального директора. Это лицо дает инструкции номинальному директору: что делать, какие сделки совершать и какие документы подписывать.

Обычно лицом, назначающим номинального директора в компании и его контролирующим, является один из акционеров/учредителей компании.

Такие акционеры/учредители или их представители могут, в принципе, и сами выступать в качестве директора компании. Однако, они не заинтересованы действовать в данном качестве по нескольким причинам.

Например, потому что они заинтересованы в анонимности, или они будут признаны налоговыми резидентами в данной стране и будут вынуждены платить налоги, или акционеры/учредители или их представители не хотят готовить и оформлять все необходимые корпоративные документы и т. п. и доверяют эту работу профессионалу, который как раз и действует в качестве номинального директора. Номинальные директора заполняют и готовят все документы на профессиональной основе и более оперативно могут решать формальные процедуры в компании; номинальный директор также проводит годовые корпоративные собрания, что опять же освобождает акционеров/учредителей и их представителей от выполнения этих формальностей.

Вследствие вышеуказанных причин акционеры/учредители компаний иногда делают выбор в пользу номинальных директоров.
В этих случаях распространенной практикой является назначение директорами местных лиц.

Хотя общепринято называть назначаемых таким образом директоров номинальными директорами, однако самого определения «номинальный директор» и описания принципов его работы может и не содержаться в местном законодательстве.
Права и обязанности номинального директора могут прописываться только в уставных и внутренних документах компании, или в договорах с лицами, предоставляющими такие услуги.

Необходимо отметить, что если несколько лет назад номинальные директора в определенных юрисдикциях могли действовать исключительно по инструкциям лиц, назначивших их, то в настоящее время ситуация резко изменилась в связи с проводимыми международными мерами борьбы с незаконным отмыванием денежных средств.

Все больше и больше государств принимают концепцию, диктующую, что даже если номинальные директора и назначаются, они должны действовать в интересах компании («best interests of company»). То есть, по сути статус номинальных директоров приравнивается к статусу обыкновенных корпоративных директоров.

Эта позиция была подтверждена прецедентным правом, существующим в странах общего права. Например, такие решения были приняты в Великобритании и распространяются на все страны, признающие английские правовые решения (См., например, Hawkes v Cuddy [2007] EWHC 1789 (Ch) или Hawkes v Cuddy [2009] EWCA Civ 291). Судебные решения также подтверждают, что в принципе номинальные директора могут назначаться и учитывать интересы лица, назначившего их, если только такие интересы не противоречат интересам компании.

При этом понятно, что интересы компании могут не совпадать с интересами акционеров/учредителей, назначающих директоров. В этом случае номинальные директора не могут отдавать предпочтение интересам лица, назначившего их, перед интересами компании. Это, например, может выражаться в том, что номинальный директор не может раскрывать информацию, которую он получил от компании, лицу, его назначившему, если это создаст конфликт интересов между компанией и лицом, назначившим номинального директора.

Установление факта, были ли действия директора совершены действительно в интересах компании, чаще всего является субъективным. Хотя в некоторых странах уже появились прямые нормы законодательства, четко регламентирующие обязанности, которые должны выполняться директорами с тем, чтобы их действия/бездействия были оценены как действия/бездействия в интересах компании. При определении этого учитывается, действительно ли директор считал, что его действие или бездействие имело место быть в интересах компании. Оценка действий/бездействий директора в случае споров может производиться судом.

Таким образом, во многих юрисдикциях на настоящий момент номинальные директора по сути имеют такие же права и обязанности, как и обыкновенные директора. И, соответственно, они несут персональную ответственность в качестве директоров.

В юрисдикциях, где существует подобное законодательство и практика приравнивания номинальных директоров к обыкновенным директорам, местные компании, предлагающие услуги номинальных директоров, могут быть избирательными по отношению к отбору своих клиентов, так как понимают объем той ответственности, которую их сотрудники и сами компании могут нести в результате предоставляемых им услуг.

Кроме того, местные компании, предоставляющие соответствующие услуги, заранее подписывают договоры о предоставлении номинальных директоров со своими клиентами, в которых содержатся положения об ограничении или исключении ответственности; четко устанавливаются права и обязанности сторон; ограничиваются функции номинального директора только определенными функциями или подписанием только определенных документов (например, запрет отчуждать или обременять имущество компании); содержится подтверждение того, что лицо, назначившее номинального директора, понимает и осознает, что номинальный директор в первую очередь будет учитывать интересы компании; содержится требование о предоставлении для изучения информации по всем сделкам компании с тем, чтобы исключить ответственность номинального директора.

Как же акционерам компании и другим лицам, которые все-таки назначают номинальных директоров в юрисдикциях, в которых статус номинальных директоров близок к статусу обыкновенных корпоративных директоров, защитить свои интересы?

На практике используется следующее:

- передача большинства полномочий и принятие решений акционерами компании или иными лицами, назначившими номинальных директоров, на основании корпоративных решений или доверенностей;

- включение в уставные документы или корпоративные решения разрешения на раскрытие директорами информации о компании ее акционерам или иным бенефициарам;

- получение от номинальных директоров заявления (без даты) об их увольнении с тем, чтобы акционеры могли бы в любой момент проставить дату на таком заявлении и сделать его действительным;

Анастасия Буркова
http://www.worldbiz.ru/